聚众斗殴罪中的持械怎么认定？

聚众斗殴的情节严重，可以构成犯罪。参与的人员会被处以一定的刑罚。我国法律规定了聚众斗殴罪如果有较为严重的情节，在量刑时应予以加重，其中就包括了持械斗殴。但实践中，持械的认定却不太容易把握，什么样的情况构成持械在实际法院审理过程中又有各种不同的标准。我们为您整理了法律人士对聚众斗殴罪中的持械怎么认定的看法，您一起来了解一下吧。

一、关于“械”的界定

首先，对于“械”，一般理解为“器械”、“武器”，我本人倾向与《刑法》第二百六十七条第二款的“凶器”作等同理解。当然，这里的“械”应当具备坚硬的物理属性，不把一些有毒、有害的液体、气体包括在内。

其次，我本人不同意上述两点意见中“足以致人伤亡”的标准。按照这个标准，其实等于没标准。如果按照这个标准，那么针也完全符合标准，甚至麻绳也是可以的。

我本人认为，应当将正常情况“明显能够造成重伤或者死亡”作为标准，同时坚持“械”的前述物理属性。我本人坚持如上观点基于如下几点理由：

(1)既然《刑法》把“持械聚众斗殴”作为聚众斗殴罪的加重处罚情节，说明它的社会危害性远远大于一般普通聚众斗殴，如果持械斗殴正常情况下明显不致导致他人重伤或者死亡，则不足以为加重处罚提供正当性，在聚众斗殴造成他人重伤的情况下，按故意伤害罪追究刑事责任时，一般也是在三年以上十年以下有期徒刑之间处罚，如果持械使用的结果没有造成他人重伤或者死亡，则处三年以上十年以下有期徒刑，明显不符合罪刑相当原则，既然《刑法》第二百九十二条第二款规定了转化定罪，就意味着按第二款处罚就比按第一款处罚要重。

(2)聚众斗殴罪侵害的法益是公共秩序，而不是参与斗殴者的人身权利。对于没有参与斗殴的社会公众来讲，对其主要的不利影响是恐慌，而不是伤害。因此，持械聚众斗殴中持的“械”必须是在正常情况下看来能够“明显造成他人重伤或者死亡”，能够造成公众的紧张、不安甚至恐惧，普通的打架斗殴显然达不到这种情形，持有普通的能够造成他人轻伤害的“械”，也不会足以造成公众的恐慌，也不符合公众认识，违反了国民预测性，既然《刑法》要对此种情形加重处罚，必须有其必要性与合理性。在日本，西田典之教授也认为凶器需要“在外观上足以使人产生危险感、不安感”。大谷实教授也持类似观点。

因此，我本人认为象管制刀具、枪支、铁棍、斧头等明显能够造成他人重伤或者死亡的器械认定为持械的“械”，而木棒、木棍、酒瓶、砖头等不宜认定为“械”。

二、关于“械”的来源。

我本人坚持事先准备并携带为原则，这体现了作案者的主观恶性，有加重处罚的必要性和可谴责性，对于虽然准备了但并未携带至斗殴现场的，不得认定为持械聚众斗殴。对于在斗殴现场临时拾取或者从对方手中夺取并使用的，也不得认定为持械聚众斗殴，我本人认为夺取器械并使用的斗殴者主观恶性明显低于准备器械并使用的对方斗殴者，如果对其加重处罚不符合刑法惩治持械聚众斗殴的规范意旨，就不具有加重处罚的正当性。

三、关于“械”的使用问题。

我本人坚持“械”的实际使用原则。实际使用则决定了该行为的社会危害性，也决定了加重处罚的必要性。如果实际携带并未使用，只是一种预备行为，若聚众斗殴罪既遂，既遂行为吸收预备行为，若聚众斗殴尚未着手实行，则可按预备犯处罚。我国《刑法》第二百九十二条的规定是“持械聚众斗殴”而不是“为聚众斗殴而准备器械”，因此，两地的意见超过了法律条文文义的可能范围，而周道鸾、张军坚持的实际使用更为合理，符合文义解释和目的解释。

在实践中，法院在对聚众斗殴类的案件进行审理时，对于何种器械可以认定为是持械斗殴有着不同的看法。但无论各方如何认定器械中的械为何物，其中您表示一致的是该器械应为事前准备并携带在身上的器物为原则，如果该器械并不是事先准备好的，不应认定为是持械斗殴。

·犯罪未遂成立范围有哪些？
      犯罪未遂成立范围有哪些?1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。实行行为的着手：是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成要件的行为。在这种情况下，着手是实行行为的起点。应该从主客观统一的意义上把握着手：主观上，行为人...

·妨害动物检疫罪量刑有什么标准
      妨害动物检疫罪量刑有什么标准?妨害动物检疫罪量刑标准是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国刑法》第三百三十七条 【妨害动植物防疫、检疫罪】违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑...

·是不是诈骗90万自首能判缓刑
      诈骗90万自首能判缓刑吗?诈骗90万元，数额特别巨大，涉嫌诈骗罪，应当按照规定判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。自首也不能判缓刑。因为缓刑只能适用于三年以下有期徒刑。适用缓刑必须符合两个条件：(一)被判处拘役，或者三年以下有期徒刑。这说明，罪行比较轻微。判处重刑的罪犯，不能缓刑。...

·认定金融凭证诈骗罪后会被怎样判刑
      认定金融凭证诈骗罪后会被怎样判刑?金融凭证诈骗罪的判刑标准一般是处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。犯罪情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：《中华人民共和国刑法》第一百九十四条 【票据诈骗罪】有下列情...

·民事审判中发现刑事罪怎么办
      1、这个还要具体情况具体对待，不能一概而论。2、如果是刑事自诉案件，如果当事人没有控诉被告，还是按照民事案件审理民事请求；如果原告想追究被告人刑事责任，并提出诉讼请求，可以将案件移送刑事庭审理。3、如果是公诉案件，人民法院在审理民事案件中，如果发现案件实体内容有涉嫌刑事犯罪的情况...

·新刑法轻伤处罚量刑标准是什么
      生活中如果因为他人的问题导致身体损伤的话，我们是可以获得一定补偿的，如果事情严重的话要需要进行一些司法鉴定或者是伤亡等级鉴定，如果遇到相关问题需要进行量刑的话，新刑法轻伤处罚量刑标准对我们来说是非常重要的，那新刑法轻伤处罚量刑标准是什么呢？ 新刑法轻伤处罚量刑标准 第一章总则...

·侵占罪是告诉才处理吗？
      侵占罪是告诉才处理吗?侵占罪是刑法所有自诉案件中唯一一个绝对亲告罪，因此，任何情况下公安机关对此没有管辖权，不能立案，如果立案，发现属于侵占罪后，应当撤销案件，并告知当事人向法院提起自诉;第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役...

·刑事案件看守所关多久批捕
      一、刑事案件看守所关多久批捕? 进看守所37天之内一般就会提请批捕的，依据我国《刑事诉讼法》第六十九条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙...

·如何进行刑事案件法律援助申请
      如何进行刑事案件法律援助申请法律援助，是指在国家法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员等法律服务人员为某些经济困难或特殊案件的当事人提供免费或减费的法律帮助，以保障他们的合法权益得以实现的一项法律制度。这项制度实际上是法律扶贫、扶弱、扶残，是实现法律面前人人平等的重要保障措施。...

·一、血检88醉驾的犯罪嫌疑人是否可以判缓刑?
      一、血检88醉驾的犯罪嫌疑人是否可以判缓刑? 醉驾被判处拘役适用缓刑的条件： 1、犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚; 2、犯罪分子的犯罪情节较轻，而且有悔罪表现，没有再犯罪的危险; 3、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响; 4、犯罪分子不是累犯和...

·有期徒刑和拘役和管制的规定是什么？
      有期徒刑和拘役和管制的规定是什么?有期徒刑和拘役和管制的规定是拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动的刑罚方法。拘役由公安机关在就近的看守所或者其他监管场所执行，在执行期间，受刑人每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不...