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姜律师
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假冒注册商标罪的立案标准：按照《知识产权犯罪解释》第1条规定属于刑法第213条规定的“情节严重”的有以下几种：非法经营数额超过五万元或者违法所得数额超过三万元的；假冒注册商标超过两种以上，并且非法经营数额超过三万元或者违法所得数额超过二万元的；具有其他严重情节情形。该解释对“情节特别严重”的情形规定有：非法经营数额超过二十五万元或者违法所得数额超过十五万元的；假冒注册商标超过两种以上，并且非法经营数额超过十五万元的或者违法所得数额超过十万元的；具有其他特别严重情节情形的。由以上规定可以看出“非法经营数额”与“违法所得数额”在界定假冒注册商标罪罪与非罪的重要作用，对两个概念的准确理解是判定“情节严重”的前提。除“非法经营数额”与“违法所得数额”以外，还有其他客观因素来决定“情节严重”<{{tjlytel}}>。《追诉标准》指出具有以下情形的，未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用相同注册商标的，应予追诉：个人通过假冒他人注册商标获得非法经营数额超过十万元的；单位通过假冒他人注册商标获得非法经营数额超过五十万元的；假冒人用药品商标的或者他人驰名商标的；即使行为人所获利益数额没有达到上述规定的，但因假冒他人注册商标的行为<{{tjlytel}}>，被处以两次以上行政处罚后，又假冒他人注册商标的；造成了恶劣的社会影响。从解释可以看出，“情节严重”还包括假冒对象，受行政处罚次数，造成的社会影响及其他严重情节。
1、“违法所得数额”的认定
对“违法所得数额”的定义以及如何计算，1993年全国人民代表大会《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》将“违法所得数额较大”规定为销售假冒注册商标的商品罪成立的条件之一，而最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》将“违法所得数额”解释为“销售收入”，实际上就是“销售金额”。之后，最高法院将其又解释为“获利数额”。由于两高对“违法所得数额”的解释出现差异，导致在司法实践适用中产生混乱。1997年刑法实施后，其中也没有明确“违法所得数额”认定标准<{{tjlytel}}>。因此，“违法所得数额”的明确具有认定犯罪，给予司法实践以统一指导的重要意义。我们认为应将“违法所得数额”认定为在除去成本后行为人所得到的利润。首先，如果将其认定为销售假冒商品后的全部收入，那么势必与“销售金额”相混淆。其次，也不能将违法所得数额与“非法经营数额”等同，否则会架空法律对其的规定。
2、关于侵害驰名商标的认定
我国在修订了的《驰名商标认定和保护规定》中将驰名商标定义为，“在中国为相关公众广为知晓的并且具有较高声誉的商标”。假冒在国际上享有声誉的注册商标不仅会误导消费者，损害注册商标专用权人的利益，也会使得我国在国际上的形象大打折扣<{{tjlytel}}>。我国在立法上十分重视对驰名商标的保护，也不断加快对驰名商标的立法进程，根据《追诉标准》的规定，行为人实施了假冒驰名商标的行为，不论其获得多少非法经营数额，一律按照“情节严重”定罪处罚。要注意的是作为本罪犯罪对象的驰名商标必须是在我国注册的驰名商标。
此外，关于驰名商标淡化行为是否应当入罪是学界保护驰名商标的争论点。驰名商标的淡化行为，是指未经商标权人的许可，将与驰名商标相同或者相似的文字、图形极其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上使用的行为。一种观点认为，在非同类的商品上擅自使用驰名商标，这种商标侵权行为的社会危害性并不比其他的商标侵权行为小<{{tjlytel}}>；而且，一般的商标侵权行为与假冒注册商标犯罪之间仅是程度的差异，所以只要“淡化行为”情节严重，可以构成假冒注册商标罪。我们认为，虽然这种淡化行为会误导消费者购买产品<{{tjlytel}}>，而且将驰名商标用于不同类的伪劣商品上，会破坏该驰名商标在消费者心目中的良好声誉，使其名誉受损，损害驰名商标专有人的合法权益。但该种行为的社会危害性明显小于将驰名商标用于类似或者相同商品上的行为，因为消费者在购买商品时一般是将某一类商品与相对应的品牌联系起来，在选择不同类商品时，“淡化行为”对消费者的误导作用会降低。在这种情况下，我们可以通过民事诉讼或者行政措施进行处罚，而不必上升到刑法干预的程度。
3、对受行政处罚情况的认定
《追诉标准》对受过二次行政处罚的时间限制并未作出详细规定，究竟是在一年或者两年内还是不受时间限制，在追诉前的任何时间只要因假冒注册商标受过行政处罚两次以上均可是值得探讨的。我们认为联系立法原理和司法实践，对追诉时效都应有限制。刑法总则对犯罪追溯时效做出了详细的规定，说明在立法精神上我国对超过追诉时效的违法行为的放弃。在现实中，对于轻微违法活动，经过时间的推移，当事人思想和行为上可能已经发生极大的变化，追溯时效有利于社会稳定。根据其他犯罪中受过二次以上行政处罚，之后再次实施该行为被追究刑事责任的规定来看，大多数学者认为“两年内”的限制是相对合理的<{{tjlytel}}>，笔者也较赞成这一建议。如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上又实施非法出版、印刷、复制、发行非法出版物的，可以构成非法经营罪，并且《行政处罚法》规定“违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚”<{{tjlytel}}>。因此可以考虑对由于假冒他人注册商标，已经受到两次以上的行政处罚，又再次假冒他人注册商标的行为人定罪时给予两年的时间限制。
此外，《追诉标准》计算犯罪数额时，对曾经受过行政处罚的违法数额是否一并计算也未作出明确的规定。有的学者认为应当一并计算，因为《追诉标准》第78条对“虽未达到上述数额标准”的解释是“接近上述数额标准且已达到该数额80%以上”，可以看出实际上其第三次行为单独来看实际是不构成犯罪的，第三次行为被当做犯罪行为认定是在前两次行为的基础上<{{tjlytel}}>，是与其之前的行为一并考虑做出的判定，因此在计算犯罪数额时应当将前两次的数额一并计算在内。笔者认为不应当一并计算，行为人此前因同样的行为受到过两次行政处罚，如果再次对其进行处罚，是进行“重复评价”。
4、“相同商标”的立法与解释
刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这条是关于假冒注册商标罪的规定。然而，对于条文中的相同商标究竟如何理解，自条文面世之始就一直存在争议，分为本义说和扩张说两种观点。本义说认为，应该根据字面含义严格解释相同商标，即所指的应当是与注册商标完全相同的商标，只要存在差异就不应落入相同商标的范围。扩张说认为，考虑到有效打击商标犯罪的需要，应当将相同商标稍微进行不超出公众预期的必要扩张解释，将一些存在细微差别但整体视觉效果实质相同的商标也纳入相同商标范畴。
这两种观点，相对而言，扩张说有着更大的合理性。第一，司法实践中存在大量与注册商标略有差异的假冒商标，假冒数量巨大，其造成的社会危害性与那些百分之百复制他人注册商标的行为并无差别，因此有规制的必要性。第二，对于假冒商标犯罪，国外存在大量将近似商标纳入犯罪圈的立法例。例如，德国1995年的标记法第143条规定<{{tjlytel}}>，侵犯标记罪的行为，包括未经商标所有人许可，在商品或服务中使用与受保护的商标一致的商标，以及使用相同或者相似的标记的行为。法国1996年的知识产权法典规定，构成犯罪的商标侵权行为包括侵犯商标注册赋予的权利及由此派生的禁令复制、仿制。英国1994年的商标法规定，未经注册商标所有人或者被许可人同意而擅自在相同或近似商品的制造<{{tjlytel}}>、运输、储存、销售等环节中，以及在相同或近似的服务上使用与注册商标相同或近似的商标，以致造成商誉侵害的，构成侵权，情节严重的，需要承担刑事责任。
为了统一认识，规范实践中关于相同商标的法律适用问题，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第8条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”从《解释》的规定可以看出，相同的商标实质上分两类：一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同（即本义说所指的范围）<{{tjlytel}}>；另一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，即假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同（即吸纳了扩张说）。尽管如此，相同商标认定的问题仍然在实践中大量存在，因为除了在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同这一类易于判定之外，何为在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的“基本相同”仍然显得较为抽象<{{tjlytel}}>。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）进一步予以明确，其中第6条规定，具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
考察《意见》的条文含义<{{tjlytel}}>，不难发现，《意见》认为，不改变商标构成要素（文字、字母、数字）的内容组成，而仅仅是改变表现形态的，属于“与其注册商标相同的商标”。但是，对于对商标构成要素（文字、字母、数字）的内容组成有细微变化的情形，《意见》并未具体例举类型，而是给出了一个兜底条款。这导致《意见》没有从根本上解决基本相同商标认定标准模糊不清、解释弹性过大的问题。
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